Observatorio
de DDHH y Pueblos Indigenas
La
Constitución Argentina
y los Derechos de los Pueblos Indígenas
por Fernando Quiroga
Desde
1994 los derechos de los pueblos indígenas están consagrados en lo más alto de
la pirámide jurídica del ordenamiento legal argentino. En efecto, a partir de
la reforma de 1994, la Constitución Argentina establece en su articulo 75,
inciso 17 que le corresponde al Congreso: “Reconocer la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad
y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería
jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para
el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni
susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión
referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.”
Si
bien la fórmula de la redacción es perfectible, debe reconocerse que está
bastante en consonancia con los estándares internacionales sobre la materia y
que sin dudas implica un cambio de paradigma por parte del Estado Argentino en
cuanto al tratamiento de la cuestión indígena. Debe recordarse que antes de la
reforma, la Constitución vigente establecía en su artículo 67 inciso 15
“...conservar el trato pacífico con los indios y procurar la conversión de
ellos al catolicismo”
En
realidad la reforma de 1994 modernizó sustancialmente la Carta Magna argentina
principalmente en el terreno de los derechos y en cuanto a sus mecanismos de
protección, puesto que además de los derechos de los pueblos indígenas,
incorporó otros derechos tales como: el derecho de resistencia contra actos de
fuerza contra el orden institucional y el régimen democrático (art. 36);
derechos políticos (arts. 37, 38, 39, 40); derecho a la preservación del medio
ambiente, del patrimonio natural y cultural, y de la diversidad biológica
(art.41); derechos de consumidores y usuarios (art. 42); derecho a la identidad
y pluralidad cultural (art. 75 inc. 19); la protección especial de niños,
mujeres, adultos mayores y personas con discapacidad (art. 75 inc. 23); la
igualdad real de trato y oportunidades (art. 75 inc. 23); . Pero además
estableció que determinados tratados internacionales sobre derechos humanos
tuvieran jerarquía constitucional, así el inciso 22 del artículo 75 determina:
“...La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos...”
Como
se observa, la reforma de 1994 incluyó valores, principios y derechos, tanto en
la parte dogmática de la Constitución (Declaraciones, derechos garantías), como
en la parte orgánica -destinada a definir la organización del poder-
particularmente en la enumeración de las atribuciones del Congreso (art. 75).
Debido
a esto y a la fórmula empleada por el inciso 17 del articulo 75 de la Constitución
Argentina: “Corresponde al Congreso:...”, hay quienes sostienen que dicha norma
simplemente confiere al órgano legislativo la facultad de reconocer lo que allí
se establece y que no implicaría la consagración constitucional de los derechos
de los pueblos indígenas; de haberlo querido así, el constituyente los hubiera
agregado en la parte dogmática, junto al resto de los derechos
constitucionalmente reconocidos, en el Capítulo II “Nuevos Derechos y
Garantías”, incluido también en la reforma de 1994.
Algunos
autores, como Dalmazzo, afirman que dicha cláusula es innecesaria y que el
reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas no les confiere
privilegio alguno respecto del resto de los habitantes del país1. En el mismo
sentido Ekmekdjian2 expresa que es una obviedad el reconocimiento de la
preexistencia, y que al tratarse simplemente de una frase con pretensión
reparatoria, resultaría impropia de un texto constitucional. Agrega este autor
que el inciso 17 del art. 75 es, en su mayoría, una cláusula meramente
declarativa, a excepción del reconocimiento de la personería jurídica de las
comunidades; y no operativa, salvo cuando, haciendo referencia a la propiedad y
posesión de las tierras, determina “... ninguna de ellas será enajenable, transmisible,
ni susceptible de gravámenes o embargos...”
No
faltan quienes afirman que la cláusula constitucional analizada resulta
violatoria del art. 16 de la Constitución Argentina3. En ese sentido, Gonzalo y
Fernando Segovia4 sostienen que el art. 75 inciso 17 vendría a consagrar
prerrogativas de sangre y nacimiento a quienes pertenecen a un pueblo indígena.
Los mismos autores prosiguen con el análisis de la norma, afirmando que la
misma establece privilegios en favor de los indígenas y no derechos, que evidentemente
genera desigualdad, y que lo dispuesto sobre la propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan, implicaría una prohibición de la propiedad
privada. En sentido análogo Dalmazzo (Dalmazzo, 1998) entiende que al
establecer que las tierras no pueden enajenarse ni transmitirse, se estaría
violando el art. 14 (“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: [...] de
de usar y disponer de su propiedad...”), y el art. 17 (“La propiedad es
inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley...”) de la Constitución Argentina.
A
su turno, con relación a la supuesta violación del derecho a la igualdad
consagrado por el art. 16, Bidart Campos5 señala que la igualdad consiste en
tratar de manera igual a quienes se hallan en igualdad de situación, y de
manera diferente a quienes se encuentran en situaciones también distintas.
Agrega que el derecho a la igualdad está integrado por el derecho a la
diferencia y el derecho a la identidad, y sostiene que sería sumamente
desigualitario desconocer o no respetar las diferentes identidades, incluyendo
las que derivan de la sangre, de la raza y del nacimiento. Al referirse a la
posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan, contrariamente
a lo que opinan otros autores, sostiene que el inciso 17 del art. 75 debe
interpretarse a la luz de lo que determinan los arts 14 y 17, de lo que surge
que la propiedad comunitaria no excluye a la propiedad privada.
Coincidimos
con Bidart Campos en cuanto a la necesidad de armonizar el contenido del inciso
17 del art. 75 con el resto de las normas de la Constitución. No es posible
interpretar una norma de manera aislada, ni otorgarle supremacía jerárquica con
respecto a otra. Al momento de interpretar una norma constitucional es preciso
comprender que la Constitución es una unidad compuesta de varias normas, que
obliga a interrelacionar unas con otras. Es decir que debe realizarse una
interpretación sistemática de la Constitución y junto a la letra de la norma,
se debe indagar en la voluntad real o histórica del constituyente.
La
ley 24.309 de 1993, declara la necesidad de la reforma de la Constitución por
parte de la Convención Constituyente, y por el art. 3 inciso LL) faculta a la
misma para debatir y resolver (por reforma al artículo 67, inciso 15 de la
Constitución Nacional) la adecuación de los textos constitucionales a fin de
garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. Se observa
claramente que el espíritu de la reforma constitucional de 1994 fue dar un giro
rotundo en relación al tratamiento que ha tenido históricamente la cuestión
indígena en Argentina, eliminando el contenido del ex art. 67 inciso 15 de la
Constitución de 1853 –al que ya hemos hecho referencia- y proponiendo un nuevo
paradigma, consagrando los derechos de los pueblos indígenas en el vértice más
alto de la pirámide normativa del ordenamiento jurídico argentino. Eso es lo
que surge también de los debates librados en el seno de la Comisión de Derechos
y Garantías de la Convención Constituyente, facilitados en gran medida por el
incansable lobby de los representantes indígenas, fortalecidos acaso por las
consecuencias de la conmemoración del 5° Centenario de la llegada europea a
América, la decisión de las Naciones Unidas de declarar a 1993 como el año de
las poblaciones indígenas y de establecer el 1° Decenio de las Poblaciones
Indígenas, la preparación del Proyecto de Declaración Universal de los Derechos
de los Pueblos Indígenas, la aprobación del Convenio 169 de la OIT por parte de
Argentina en 1992, y la acción en general del movimiento indígena a escala
continental y mundial.
Asimismo
el contenido del inciso 17 del art. 75 debe interpretarse a la luz de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que el inciso 22 del
art. 75 otorga jerarquía constitucional, y que, en los términos de Bidart
Campos, conforman el bloque de constitucionalidad6. Pero también debe tenerse
en cuenta que el sistema de derechos en Argentina está integrado por todos los
tratados internacionales que contengan derechos (aunque no tengan jerarquía
constitucional), en tanto generan responsabilidad para el Estado, y porque
además el propio art. 75 inciso 22 los hace prevalecer sobre las leyes.
1
Dalmazzo, Omar. Manual de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación
Argentina comentada y anotada. Instituto Browniano. Presidencia de la Nación.
Buenos Aires, 1998.
2
Ekmekdjian, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional, Constitución de la
Nación Argentina comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y
doctrina. Editorial Desalma. Buenos Aires, 1997.
3
Art. 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.
Derechos Humanos
Asistencia (DDHH) |
|
Instituto de Asuntos Indígenas. Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes. Adhesión.
|
LEY N° 3.110
Sanción: 06/08/2009
Promulgación: De Hecho del 07/09/2009
Publicación: BOCBA N° 3259 del 16/09/2009
Buenos Aires, 06 de agosto de 2009.-
La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
sanciona con fuerza de Ley
Artículo 1°.- La Ciudad Autónoma de Buenos Aires
adhiere a la Ley Nacional Nº 23.302 sobre “Política Indígena y Apoyo a
las Comunidades Aborígenes” sancionada por el Honorable Congreso de la
Nación, propiciando los derechos de los Pueblos Originarios en
consonancia con el artículo 75 de la Constitución Nacional y el artículo
32 de la Constitución de la Constitución de la Ciudad.
Artículo 2º.- Facúltase al Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a designar un representante para integrar el Consejo de Coordinación del Instituto de Asuntos Indígenas conforme el Art. 5º ap. 1, inc. f) de la Ley Nacional Nº 23.302.
Artículo 3º.- Comuníquese, etc.
JUAN MANUEL OLMOS
CARLOS PÉREZ
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